司法考試合同法風險負擔考點總結(jié)

　　一、風險負擔概說

　　1、"風險"的概念

　　"風險"一詞，在不同場合使用有不同的意義，如經(jīng)濟學意義上的風險是指"人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發(fā)生多種偏離的綜合"。

　　但在大陸法系的債法上，風險是指當事人一方的債務因不可歸責于雙方當事人之事由而不能履行，由此所產(chǎn)生的損害狀態(tài)。它包括以下情況：

　　（1）給付風險（或稱履行風險），即因不可歸責于債務人的事由而導致嗣后履行不能時，債權人能否請求重新給付；

　?。?）價金風險，即因不可歸責于雙方的事由而導致標的物滅失時，其價金之危險由誰負擔；

　　所謂風險負擔，顧名思義，即指上述風險應由誰來負擔，換言之，就是將上述風險在債權人和債務人之間進行分配。另外還有一個與風險負擔相類似的概念"風險轉(zhuǎn)移"，其實二者并無太大差別，惟靜態(tài)與動態(tài)不同角度考察而已。

　　筆者注意到，當前一些輔導班有將合同法上的"風險"與其他意義的"風險"混淆的傾向，例如，有考生問：買賣車輛未辦理過戶手續(xù)，車輛發(fā)生交通事故，原車主是否應當承擔責任？按照相關司法解釋，此時車主不承擔責任。某輔導班對此的解釋是："車輛即使未辦理過戶手續(xù)，其風險自交付時發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此如果發(fā)生交通事故，原車主對此不承擔責任。"其結(jié)論固然沒錯，但不應把標的物侵權的后果理解為風險負擔，這是由侵權行為制度解決的問題。在此特別提醒考生注意！

　　2、"不可歸責事由"的含義

　　要明確風險負擔的含義，有一個關鍵詞必須理解好，那就是何為"不可歸責事由"？

　　《合同法》并沒有對"不可歸責"的含義作出明確規(guī)定，而其在分則231條中又使用了"不可歸責"的字眼（該條直接借鑒了臺灣民法435條）。

　　應當指出，"不可歸責"這個詞語在不同的制度背景下有不同的含義。近代民法最初以"過錯"為合同責任的歸責條件，那么不可歸責就是指"沒有過錯"。但現(xiàn)代合同法已經(jīng)完成了由"過錯"責任向"嚴格責任"的轉(zhuǎn)化，我國《合同法》107條也采納了嚴格責任，所謂嚴格責任，是指除非有法定的免責事由，否則債務人沒有履行債務就要承擔違約責任，而不考慮債務人有無過錯。法|律教育網(wǎng)整理 《合同法》的法定免責事由為不可抗力。因此所謂的不可歸責事由，就應當指因法定或約定的免責事由而導致的不利狀態(tài)。

　　值得注意的是：（1）嚴格責任并非貫穿于整個合同法，分則中的一些具體合同仍然遵循過錯原則，這時"不可歸責"仍然是"沒有過錯"的意思；（2）《合同法》231條（租賃合同的風險負擔）使用的"不可歸責"字眼，其含義也應當為"沒有過錯"，這是因為租賃合同中承租人對標的物的妥善保管性質(zhì)上屬于附隨義務，以過錯為歸責原則。

　　二、"風險負擔"的一般規(guī)則

　　大陸法和英美法的理論在"風險"含義上的闡釋并不相同，前者僅指價金風險，后者的范圍則要大得多，除了履行風險、價金風險外，還包括了預期利益風險和標的物損毀、滅失的風險。盡管如此，這也僅僅是表述差異，在對風險的最終分配上，二者并無太大差別。綜觀各國的規(guī)定，對于風險負擔的一般規(guī)則主要有以下兩種體例：

　?。?）債權人主義。因不可歸責于債務人之事由致給付不能，債務人免除給付，且仍可向債權人請求對待給付，即因給付不能所生損害，終結(jié)的由債權人承擔。

　?。?）債務人主義。因不可歸責于債務人之事由致給付不能，債務人需要重新給付，或者雖免除給付，但債權人對待給付的義務亦同時免除，即因給付不能所生損害由債務人承擔。

　?。?）所有人主義。一般認為，英美法系采納此種立法例，由于英美法沒有統(tǒng)一的債法總則，這種體例主要適用于合同標的物滅失的風險上，即危險之負擔由標的物的所有人來承擔。實際上，這種體例與前兩種體例在風險的最終分配上殊途同歸。

　?。?）交付主義。這是一種風險負擔的動態(tài)標準，即以標的物交付為風險轉(zhuǎn)移的分屆。國際貨物銷售公約即采此體例，大陸法各國在債法分則中也多將這一體例運用在買賣合同標的物損毀、滅失的風險中。

　?。?）合理分擔主義。即因不可歸責于雙方當事人的原因而致使不能履行的損失，由雙方當事人合理分擔。